Dec 11th, 2018, 13:13
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这篇关于孟晚舟和华为的文章比较中肯,事件来龙去脉和法律关系讲
这篇关于孟晚舟和华为的文章比较中肯,事件来龙去脉和法律关系讲得挺清晰 牧云姑娘 2018-12-09 南征北战-天高路远 这个事情的来龙去脉比较久远，显著早于中美贸易摩擦。 了解情况，分享之。 1、最早是纽约东区联邦法庭调查汇丰银行洗钱案。洗钱就包括帮助与受制裁国家（如 伊朗）有业务的机构进行交易。最后汇丰法庭达成和解，罚金19.21亿美元（历史上最 高，贴个当时的国内报道，2012年12月12日，《汇丰支付19亿美元罚款》网页链接）， 并给出了五年整改期。一开始有人觉得纽约东区联邦法院来路很奇怪。其实不奇怪，金 融机构都在纽约市，纽约的联邦庭来查是很正常的，一切源自曼哈顿的金融机构。 2、紧接着，2013年1月，路透社出了篇报道，指出了华为和skycom的关系。这是在整改 期，汇丰也在对之前的各种对手方进行仔细的疏离排查，就路透社等相关报道质询华为 。华为就由孟亲自出面解释说明华为和skycom没有关系，进行了ppt演示，留下各种书 面和口头的证据。从后续大量的证据来看，细到skycom的员工用的都是华为的邮箱， skycom确实很可能就是华为的“马甲”，这应该是当时这些在海外开展业务的机构（包 括中兴等）的标准套路。在2009-2010年那个法律合规意识和公司治理及风控还不够健 全时一定是普遍惯用的。除了汇丰外还有三家全球性金融机构。 3、既然各种直接和间接证据都指向skycom就是华为的马甲。这些金融机构认为，因为 华为的不实陈述，使得他们受到了欺诈，使自己受制于重大合规风险之下从事了自己本 来不会从事的业务，并承担了民事及刑事责任。银行对外理清责任、甩锅，当然就说是 被误导，被欺诈。欺诈银行在美国是一项犯罪行为。（在中国应该也是）。 4、因此就通过这些金融机构，带出了华为，开始对华为开始进一步的调查。在2017年 中兴“伏法”时，美方已经掌握了华为的证据，只是最初未对外界公开具名。这个情况 华为是了解的，孟也就不去美国了。 5、美检方收集的证据应该已经非常全面，具体而言，就是涉及孟这个具体的高管从事 的商业银行欺诈的触犯刑事的案件。美检方的证据全面到已经可以定罪、结果，2018年 8月22日，纽约东区联邦法庭今年就正式下达了对孟的逮捕授权。 6、华为大概认为这个事情总体不算是个特别大的事，处于可控状态，不知道有没有在 更早的时候将来龙去脉知会政府，向政府充分告知问题可能的严重性。结果是非常被动 ：一是孟本人“意外”地被捕，二是中国政府这两天像危机处理，不一定有时间坐下来 了解全貌和最合适的措辞和对策，全面被动。再回过头来看，xi-trump在本月初见面时 ，即使美国或加拿大那时还没有抓到孟，对孟下达逮捕授权令的事实状态也已经存在了 好几个月。逮捕随时可能发生。Trump声称在逮捕孟之前自己是不知情的，确实可能他 真的是不知情的。 7、个人理解，这个事情表面上看就是一个涉及中国企业高管的银行欺诈案件。而且因 果链相对比较简单，也显著地早于贸易摩擦，表面上看可以看做是一起孤立事件。所以 美方高层看走眼了也不是不可能。或者说下面的人不对Trump报道也不奇怪。同样的， 中方没有引起足够重视，甚至可能不知情。 8、然后这个事情就按照自己的逻辑推演，直到孟被逮捕，然后引发了中美加外交炸弹 ，牵扯到了整个一系列的中美问题，并且感觉是美方在进行阴谋运作。确实，它和中兴 案非常相似，都是更早就存在的案子，都是孤立运作、本身有自己法律逻辑的，严格意 义上看和中美贸易摩擦没有必然联系的事件。但都在最关键的时刻被抛出来，进入一个 新的戏剧性的爆发点。（中兴事件是在中美贸易摩擦初期，使得中方陷入巨大被动；孟 事件是在两国领导人见面并就暂不进一步升级贸易摩擦达成和解），两个事件都垂涎都 对贸易摩擦和两国关系产生巨大影响。 9、现在退一步，回过头来看，我们发现，华为和中兴一样，都是在美国设立的大体系 （就是对伊朗制裁）下操作的，他们没有也不可能去挑战这个大的体系，华为和中兴应 该和受制裁国家有存续业务的，他们应对的办法是在大的框架下，寻找一些变通和规避 的办法，主要就是通过“马甲”，在华为的case里，就是skycom。我相信今天这些跨国 企业都不敢这么操作了，但在好些年前，应该是惯用的途径。结果，对手方是汇丰和三 家其他的全球性银行，汇丰被纽约东区联邦法庭查出违规，判了这么重的刑罚，然后调 查加媒体报道，带出了华为，并且，孟在这个具体的个人在其中也扮演了角色，使其个 人面临刑事责任。 10、从这个逻辑上看，第一，只能说孟这个具体的行为即这个个人的被指控的银行欺诈 是否成立，就是“法庭上见”了，我相信检方的证据已经非常非常确凿，足可说服陪审 团定罪。另外，要使孟脱罪，需要靠辩护律师了，还要拿出证据。例如证明这些银行是 完全知晓或者应当知晓华为的操作的，是共谋，并不构成fraud这一个具体的刑责。这 是辩护律师的工作，本人就不瞎说了。而发展到这个阶段，和加拿大联邦政府或美国白 宫、国会早都没有关系了。他们是权力分立的，不能干预司法。关于这一条一般的读者 应该都有概念，我后面再结合政治情势讲一讲。另外，和中国外交部真的没有什么关系 了，这是美国的司法，不是外交问题。我们和Trudeau或Trump是再好的朋友也没有办法。 11、第二是大的体系，源头上归结于对伊朗制裁的问题。这个问题你可以说是美国霸权 ，，那你也可以推行自己的大的体系呀，随便举个例子，比方说中国制裁沙特或某个国 家，要求全球和中国做生意的银行都不得和沙特往来，这就是大的体系。我们知道推行 这种体系不符合中国的文化和外交原则，同时我们也没有这样的能力。实践上看，华为 、中兴这些最后都是受制这个框架的，在这个框架的基础下行事，只是在这个框架下寻 找漏洞。现在指控美国霸权主义的意义大概相等于退回一步指控这个体系和框架是“恶 法”。这个只有道义和政治上的意义，对实践没有什么帮助。中国的所有企业从国企和 民企仍然会遵从于这个体系。换言之，我们不会因为要抗议，发动所有企业绕过制裁全 面开展对伊朗及其他制裁国家的合作，并且愿意为此放弃进入美国及盟国体系的机会。 这是不可能的。所以对霸权主义提出抗议只能是措辞性的。 12、最后，看美国法律剧的朋友都知道，对于检方而言，这些案子都是他们经过大量的 努力推到这个地步的。他们的指责是践行法律，把违法的人绳之于法，虽然不可能抓住 所有人，但对能够发现的、能够收集案例、建立证据链、有条件定罪的，都不会放过。 而且对于办案人员来说，都是非常个人的事情。是他们的事业。他们也会利用大的外部 政治社会环境去推动自己的案子。比如说，中美摩擦这个当口，华为被指控为中国政府 的左膀右臂，出售的是最敏感的通讯产品，与伊朗开展业务往来挑战美国秩序、通过各 种手段让国外的金融机构也参与进来……在目前大的环境下，这些前后语境一讲，大家 可以比较容易理解：陪审团很容易被说动，给孟定罪。整个大环境非常的不利。可以想 象，对中国敌视的共和党-民主党华盛顿精英都会大力支持。白宫方面有可能Trump一开 始会感觉不利于谈判进行，特别是当天Trump本人也不知道孟被抓，又搞了那个高层见 面，有些被动的。但很快，又会觉得这还是增加了己方的筹码。同时，司法部在这些具 体案子上高度独立，总统不能干预。总统还在面临Mueller的通俄调查，这两天还在推 动对Cohen和Manafort两个Trump身边的人的案件，非常敏感。反Trump政治动能非常之 大，Trump没有必要去冒天下之大不韪，参与说服司法部对孟从轻处理。这在政治上不 可想象。除非，除非中国马上扔出一个巨大的蛋糕，做出重大让步，那他可以去发个 twitter表示一下。综上，检方很知道如何借助大的政治环境推动自己的案子，完成自 己的事业。所以，他们在8月份这个相对比较有利的时点下达了逮捕令。 13、最后，中国高层如果仔细研究一下的话，会发现这个事情其实也比较清楚了，在这 个环境下，我们的政府很难帮助孟，帮助孟，哪怕做一个尝试，也是要付出巨大政治和 经济代价的（对美国送超大礼包并期待Trump发twitter），这不值得。做一些姿态是应 该的，毕竟要给国民有交代。但也不宜太过。还要考虑适当往回找。比如说，表态是不 是应该保持“高度关注”，而不是要求“放人”。这个诉求就让自己没有回旋余地了。 第二，应该适当地和华为的个人行为保持距离。它的案子，单独作为一个bankfraud， 可能是要被定罪的。中国政府不应该参与到这样具体的案子里，应该保持距离。第三， 内部也应该要求华为进行检讨，一是这种情况下，无论前些年做得对也好不对也好，但 事情发酵后，就应该把她隔离保护起来，比如说不应该再担任华为高管，让华为有一个 自我保护的余地和可能。当然由于她的特殊身份，这些做法用处也不大。但总要有一些 规定动作和姿态吧。第二，有了中兴案件（及对中美贸易摩擦的影响）的教训，应该高 度警惕。整个事件的来龙去脉有没有在更早的时候详细知会中国政府呢。虽然2017年以 后就避免去美国了，但现在跑到近邻加拿大去做什么呢。一旦被抓，不就全面被动了么 。这显然大意了。现在难道指望中央领导去隔海捞人么？中央领导人要应对全中国的事 情，眼下和中兴当时非常相似，属于添堵了。因此这个一分析就比较清楚了。华为在处 理上是有问题的，大意了。我们不得不怀疑外交部和往上的相关人员能否在如此短的时 间内做出反应，寻找最合适的措辞。总之，在外方看来，中国政府要求放人，而不是在 具体问题上有针对性的保持一臂距离，向他们“证明”了华为属于政府。总之，事情演 变至此，已经将中国政府带进来了。 且看后续如何发展 ZT |
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Dec 11th, 2018, 16:04
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只看该作者 #4 |
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Stranger ^_^
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美国人的目的由始至终都在全世界强推他们的价值观，不过我认同他们的做法，因为那是人类共同的普世价值，而不是一国一族一家一人之私！ 一个善良正义的霸权为什么不可以支持呢？！难道我们应该去支持那些独裁，极端宗教，极端民族主义的霸权？ 我们的利益在哪里？ 在你自己的幸福还是独裁者们的幸福和强大？！我不认为独裁者们的利益等同于我的利益 这次孟案的逻辑线索其实非常清晰，连包子也不敢在之前的峰会中提出要求，加拿大执法前已知会中国外交部。新闻爆发是后来加拿大媒体报导引发的。所以华文官媒外交全他妈在演戏洒泼，到底为什么这样做，他们自己清楚。 ============================= https://mp.weixin.qq.com/s/vLRd4lSIltcSeI5L6ACrJw 华为案后再读经典：以父之名，美国法律如何管到全球八成企业 作者：健君 中国首席法务官研究院院长 来源：《法人》2016年第7期，转载自“中国宪治网” 原标题：以父之名—美国法律如何管到全球八成企业 华为案说到底是个合规问题，一味地让反美情绪主导，只会让事情越来越糟。幸好，在民众的不理智前，我们看到了华为的理智，在法律合规层面有条不紊的布局和应对。 中兴案绝不是结束，项庄舞剑，意在沛公。华为案刚刚开始，美加有备而来，我们却在情绪发泄，让我们重读经典文章，或许能获得某些有用的启示。 从“世界警察”到“全球裁判”，美国凭借优良的法律制度输出，通过合规管理，控制了几乎八成以上的跨国企业。美国的“长臂管辖”任性却也依靠着有力的“三大金刚”——《出口管制条例》、《反贪污受贿条例》和萨班斯法案。 如今，美国依赖强大的经济实力称雄全球，但这不足为惧，其他新兴国家以现在的速度迟早会赶上。美国真正让人惊叹的是其强大的法律制度顶层设计，从“世界警察”到“全球裁判”，美国以经济实力打底,然后凭借优良的法律制度输出，通过合规管理，控制了全球几乎80%以上的跨国企业，这才是美国真正的竞争力。 你不必是美国企业，美国管的也不仅仅是美国企业。只要你的企业在美国有市场；或者有分支机构；或者即便没有出国，但是你用得着美国的芯片和设备；或者都没有但你侵犯了人权或者行了贿赂，美国都可以将手伸过来管管你。美国的“长臂管辖”如此任性却有诸多法律根据，其最重要的三大法律金刚是——出口管制条例、反贪污受贿条例和萨班斯法案。 以正义之名——出口管制条例(EAA) 案例 深圳驰创董事长被美国法院判刑 2011年1月26日,深圳驰创公司董事长吴振洲在美国被美国法院以非法对华出口美国国防物资的罪名，判处8年监禁，同时驰创被禁止从事出口交易。 吴振洲是哈佛大学和南开大学高材生，于1996年在深圳创办驰创电子，积累了丰富的国际元器件分销经验和企业管理经验。驰创电子在中国的元器件分销领域有“黄埔军校”之称。2008年12月5日，吴振洲应邀出席美国耶鲁CEO峰会，在芝加哥被美国FBI以“违反出口管制”等罪名被拘捕。 讲到美国出口管制，必须提到其主要的三个法律渊源：国会通过的《出口管理法案》，美国商务部制定的《出口管理条例》，美国财政部制定《经济制裁条例》。该项制度的核心是任何企业不得将美国生产的管制设备（比如军事器材）出口到美国禁运的国家（参考EAR清单,比如伊朗、朝鲜等）。对于违反出口管制法的组织机构，将采取以下一种或几种惩罚措施：剥夺出口权、禁止从事相关行业、对每次违法处以罚款甚至企业法人追究刑事责任。 从美国出口管制条例可以看出,这个法案是相当严厉的，它适用的时候是禁运设备和禁运国家的双重规范。外国企业在进出口美国原产设备时，如果不熟悉出口管制规则，很容易就触犯了美国的法律。这并非虚张声势的恐吓，深刻的教训还历历在目，为了维护出口管制的严肃性，美国FBI出动的案例都不罕见，而大部分企业信息安全和保密措施在FBI面前都是“小学生”水平。 案例 中兴通讯VS美国商务部 2016年春节刚过，世界第四大通信设备制造商中兴通讯收到来自美国的：因涉嫌违反美国对伊朗的所谓“出口管制”政策，中兴通讯遭到美国商务部处罚，美商务部下令限制中兴通讯在美国的供应商向中兴（中国）出口产品。禁令一出，通信行业分析师普遍悲观，甚至预测中兴通讯可能会进入破产保护，因为不管是华为还是中兴通讯等通信设备中绝大多数的核心芯片，大部分来自于美国供应商。 美国的断供是中国企业不能承受之重，它意味着这家企业全球供应链的崩塌。早在2012年，美国商务部就调查发现，中兴公司与伊朗最大的电信运营商签署了总值数百万美元的电脑软件和硬件产品合同，这些产品来自一些美国知名科技公司，而中兴这一举措违反了美国对伊朗的高科技产品出口禁令。事后，中兴通过两国政府的紧急斡旋暂时转危为安，美国商务部决定暂缓执行禁令，但其临时代价也非常惨重，包括史立荣总裁在内的多位高管都被迫辞职，后续发展我们将拭目以待。 当中兴通讯被美国禁运的消息一出，大家都在说两国博弈，企业躺着中枪。但行内人们更愿意坚持，中兴通讯美国禁运事件是个合规事件，因为其可能违反了美国的出口管制法。许多人并不服气这一说法，认为中国企业的合规依据为什么要看美国法。这一事件也让中国企业开始认真思考，中国企业如果真的想走出去而又不想当烈士，应该如何主动学习规则、适应规则、参与全球竞争。 以清廉之名——反腐败法案(FCPA) 案例 西门子被罚案 2008年，德国西门子涉嫌在阿根廷、孟加拉、伊拉克等国向政府官员支付不当钱款案被美国和德国立案调查。西门子全球行贿案是美国实施《外国反腐败行为法》（Foreign Corrupt Practices Act）31年以来的惊天大案，创下了总计16亿美元罚款的历史纪录。据美国证券委员会调查指出，从20世纪90年代起，西门子开始通过系统的不法行为，以向官员行贿在全球开展业务。据查，其行贿行为规模惊人，总计为超过290个项目或销售向各国政府官员行贿，涉及委内瑞拉、中国、以色列、尼日利亚、阿根廷、越南、俄罗斯、墨西哥等国。 首先要提一下，在这个案例中，西门子为贿金支出设置了较好的掩饰，大多通过向第三方公司支付，以至于内部审计时不会被轻易查出。同时，公司缺乏的内部控制措施使得这种商业腐败现象愈演愈烈。正是这些故意逃避法律的行为和视而不见的内部治理被监管部门认定为恶意，为西门子的巨额罚款贡献不少。 那么，为何西门子作为德国企业被认定违反美国法律，而且乖乖认罚呢? 在西门子被罚案中，涉案的8名前西门子高级主管无一人为美国人，所支付的商业贿赂款项也没有一分支付给美国个人或机构，但因为西门子是一家在美国上市的公司，其股票在美国证券市场上市交易，这就是美国对西门子予以制裁的连接点，而这样的案例不在少数。 美国FCPA出台源于1977年美国证监会的一次调查，调查结果发现逾400家美国上市公司承认在海外从事“不当支付”。于是，FCPA在公众一致痛恨贪腐丑闻的背景下很快得到两院通过，并在当年12月7日被卡特总统签署生效。但FCPA真正得到重视和应用是近10年的事，一系列跨国公司被调查：如意大利埃尼石油、日本立邦、德国西门子、巴黎银行等等，被罚的金额也屡创新高，FCPA成了美国政府的现金牛奶。 根据这部FCPA，其管辖适用的范畴，包括在美国任何证交所或柜台交易机构上市的公司，任何美国国民、公民、居民，任何受美国联邦或州法律管辖的实体，以及任何主要营业地点在美国的公司。而这样，大量的外国企业就被纳入监管。有人指责美国FCPA“管外国人比管美国人来劲”，有越界执法之嫌。这样的观点不无道理，因为据统计，历年“倒霉”的是大多是外国公司，而总部在美国的企业很少。而FCPA对受贿方的界定也被人诟病许多，如外国政府控股占多数的国企，其雇员将被视为“外国政府官员”，这样宽泛的定义都大大延伸了美国管辖的疆域。 以公平之名——萨班斯法案(SOX) 萨班斯法案全称《2002年萨班斯—奥克斯利法案》，SOX的出台是因为一系列的上市公司财务造假事件，例如安然破产事件。简要来讲，萨班斯法案要求上市公司必须设立独立会计监管委员会，明确公司的财务报告责任和公司财务披露义务，并大幅加重了对公司管理层违法行为的处罚措施。例如，令人生畏的404条款规定：所有在美上市企业都要建立内部控制体系。按照该法案的要求，公司首席执行官和首席财务官必须对财务报告的真实性宣誓，一旦公司提供了不实财务报告，这两名高管就要负相应的刑事责任，最高可能被处以10年或20年监禁的重刑，这样的刑罚堪比抢劫杀人。 案例 萨班斯合规的代价 为了符合萨班斯法案的要求，一家上市公司要投入大量的人力物力在公司的内部控制建设上。有报道称，国际CFO组织对321家企业的调查结果让业界非常震惊：每家遵守SOX的美国大型企业第一年实施404条款总成本平均超过460万美元（注意还仅仅是404条款），美国通用电气公司更是花费了高达3000万美元的巨款，来完善内部控制系统以符合404条款的要求。各大上市公司对该法案的敬畏程度可见一斑。而据一项中国的会计机构统计，中国在美国上市的中国企业每年也要为SOX的合规支付数亿美元的中介费用。 21世纪是合规遵循的时代，如果说美国上一世纪跟别国竞争，靠的是经济实力，那么，这个世纪则已经完全改变了打法，将更多的精力放在了规则的制定、规范的执行和最后的裁判上。从运动员逐渐进化到规则制定者和纷争裁判者，美国总是先人一步。本文提到的EAA、SOX、FCPA仅仅是管中窥豹，为大家打开一扇了解美国“长臂管辖”的窗口，其实，美国还有更多的法律制度创新等待着我们去学习和研究。 |
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Dec 12th, 2018, 09:03
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